# 劳务派遣"反委托"代发工资法律风险分析

## 核心结论
用工单位（甲方）直接向派遣员工发放工资，违反《劳务派遣暂行规定》第八条第（三）项强制性规定，在司法实践中极易被认定为事实劳动关系。不建议签署此类安排。

## 法律依据

### 1. 《劳务派遣暂行规定》（人社部令第22号）第八条第（三）项
> 劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：……（三）按照国家规定和劳务派遣协议约定，**依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇**。

支付工资是派遣单位的**强制性法定义务**，不可通过协议转移。

### 2. 《劳动合同法》第五十八条
> 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

### 3. 劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条
> 认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）**工资支付凭证或记录**（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录……

工资支付记录是认定事实劳动关系的**首要证据**。

### 4. 《劳动合同法》第九十二条第二款
> 用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担**连带赔偿责任**。

### 5. 《劳务派遣暂行规定》第二十四条
> 用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。

## 司法判例

### 广东省高院（2022）粤民再30号（劳动争议十大典型案例之三）
- **事实**：梁某与咨询公司签劳动合同，被派至汽车公司。**工资由汽车公司直接发放**。咨询公司无劳务派遣资质，未对梁某进行任何管理。
- **裁判**：汽车公司通过虚假劳务派遣规避主体责任的行为无效。工资由用工单位支付+接受用工单位管理=事实劳动关系。汽车公司承担用人单位主体责任。

### 山东高青县法院（2022）鲁0322民初834号
- **事实**：李某在甲公司工作，甲公司与乙公司签外包协议。工资由甲公司计算后交乙公司发放。
- **裁判**：认定事实劳动关系。核心理由："李某的劳动报酬实际是甲公司计算并交由乙公司发放，李某与甲公司存在经济上的依附性"。
- **要点**：即便有书面外包协议、有第三方发放工资和缴社保，法院仍穿透认定实际用工关系。

### (2019)沪0109民初12453号
- 用工单位以严重违法规章制度为由退回劳动者属于**违法退回**，由此造成派遣公司违法解除的，用工单位承担连带责任。

## 一旦认定事实劳动关系的后果

| 风险类别 | 具体后果 | 法律依据 |
|----------|----------|----------|
| 未签劳动合同双倍工资 | 最长11个月的双倍工资差额 | 《劳动合同法》第82条 |
| 经济补偿金/赔偿金 | 解除时支付N或2N | 《劳动合同法》第46条、第87条 |
| 社保补缴+滞纳金 | 补缴全部社保，每日万分之五滞纳金 | 《社会保险法》第63条、第86条 |
| 工伤保险责任 | 未参保期间工伤，甲方承担全部工伤待遇 | 《工伤保险条例》第62条 |
| 个税扣缴风险 | 被认定为扣缴义务人，补扣+罚款 | 《个人所得税法》第9条 |
| 增值税发票风险 | 发票与实际付款不匹配 | 《增值税暂行条例》第8条 |

## "反委托"协议能否规避风险？

**结论：不能。**

甲乙之间的协议只能约定**内部追偿**关系，不能免除甲方对外的法定责任：
- **对外**：甲方必须直接向派遣员工承担法定义务——这是强制性规定，内部协议**不能对抗劳动者**
- **对内**：甲方承担完对外责任后，可向乙方追偿。但乙方无力赔偿时（破产、跑路），损失由甲方自行承担

法院采取**实质审查**标准，不以协议约定为准。

## 退回派遣员工的法律风险

### 法定退回情形（《劳务派遣暂行规定》第12条）
用工单位可以退回的情形仅限三种：
1. 客观情况重大变化/经济性裁员
2. 用工单位破产/解散
3. 派遣协议期满

### 违法退回的后果
- 《劳动合同法》第92条第2款：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，**连带赔偿**
- 第24条：违反规定退回的，按第92条第2款执行

### "退回后与甲方无涉"条款的风险
- 甲乙之间的协议约定不能免除甲方的法定连带责任
- 可能被认定为"免除自己法定责任"而无效（《劳动合同法》第26条）
- **安全写法**：明确退回必须依据法定情形 + 乙方安置义务 + 乙方对甲方的赔偿义务
- **不安全写法**："与甲方无涉"——过于绝对，有被认定无效的风险

## 如甲方仍决定签署的保护措施

1. **三方签署**（甲方、乙方、派遣员工），派遣员工确认知悉安排
2. 鉴于条款定性为"委托代发"，明确乙方仍为用人单位
3. 事实劳动关系兜底条款：乙方赔偿甲方全部损失
4. 履约保证金/银行保函
5. 乙方资质维持条款
6. 乙方用工管理义务条款
7. 退回条款限定法定情形 + 乙方安置义务 + 赔偿义务
